罗翔狂热的魔咒理性的自负自由mid

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作者｜罗翔中国政法大学刑事司法学院教授

法国大革命之后，民主社会的三大信条“自由、平等、博爱”呱呱落地。每当我听到这些大词，心中就会涌出一些莫名的情感。当你不问我什么是“自由、平等与博爱”，我似乎知道它们的意思，但是如果你追问我这三个大词的含义，我却并不清楚它们准确之所指。当罗伯斯庇尔在年首次提出这个三位一体的口号，鼓动起法国革命的狂热激情，并在雅各宾派统治时期达到高峰，随后历次重要的以民主名义发动的革命都响彻着这三个充满魔力的大词。一旦祭出这三字魔咒，似乎就拥有了天然正义的力量，以至于它们的反对者都被披上落后反动的标签。英国法学家詹姆斯·斯蒂芬的《自由·平等·博爱》就是一本系统地批驳这三大信条的名著。斯蒂芬以英国古老的自由制度捍卫者自居。他认为，这三大信条更多是一种情绪的表达，内涵模糊不清，很多关于自由、平等与博爱的观点是错误的，而且严重损害了英国传统的自由制度，因此必须予以批驳。在斯蒂芬看来，约翰·穆勒的三本著作(《论自由》、《论妇女的屈从地位》、《功利主义》)对这三大信条给予了充分有利的阐述，但是穆勒的观点是错误的，在实践中会极大地动摇英国古老的自由制度。斯蒂芬曾经深受穆勒的影响，对穆勒早期的作品佩服有加。当年穆勒《论自由》一书面市，斯蒂芬亦是十分欣赏。但随着斯蒂芬法律职业生涯的开展，他慢慢地扬弃了穆勒的学说。斯蒂芬认为，后来的穆勒已经偏离了英国的自由主义传统。因此，《自由·平等·博爱》中所叙述的观点是与对穆勒的批评交织在一起的。当然，与其说斯蒂芬是对穆勒学说的攻击，不如说是一种重要的修正。斯蒂芬认为自由是有秩序的自由，平等是法律之下的平等，而博爱则是一种与自由社会不相容的价值。这种理解正是本书最重要的特点，值得我们予以充分的 　　按照斯蒂芬的见解，法律和道德密不可分。法律只是道德的载体，权力意志不能任意产生道德法则，道德在法律之上，法律及立法者的意志在道德之下。法律的超验权威不是人的理性所创造的，而是写在历史、文化、传统和习俗中，写在活生生的社会生活之中。 　　如果法律没有超验的权威，那么法治就是一句空话，自由也无法得到保障。但是，理性主义者更愿意从世俗中寻找法律的权威，而这往往导致对自由的背叛。比如将自由视为绝对价值的卢梭，“人生而自由，但却无往不在枷锁之中”，在他眼中，自由就好像是一种宗教式的概念，与人类个体等同。说一个人成为其人，与说他是自由的，几乎是一回事。那么，如何冲破一切枷锁，获得自由呢？卢梭在《社会契约论》里给出了举世闻名的答案，即每个人“既然是向全体奉献出自己，他就没有向任何人奉献出自己”。人们在服从共同体的时候，实质上只是在服从他们自己，“并且仍然像以往一样地自由”。“每一个体将自己的权利毫无保留地完全转让给共同体”，“主权，即社会，既不能损害社会成员的整体，也不能伤害他们中具体的任何个人。”卢梭认为，自由与被统治没有矛盾，而且人们只有在社会政治生活中才能过上一种完美的自由生活，正是在这种社会契约论的基础上，卢梭建立了他的人民主权理论。在卢梭看来，主权者是永远不会犯错误的。他无法想象基于公意产生的主权政府也可能践踏先前的契约，走向独裁。不幸的是，这却成了事实。所以伯林把卢梭看成自由最大的敌人，“卢梭自称是有史以来最激越和最强烈地热爱人类自由的人┄┄(但他)却是自由最险恶和最可怕的敌人。”三、博爱不容于自由博爱源于孔德创立的人道教。人道教崇拜的特有对象是“伟大存在”(GreatBeing)，孔德用该词来指人类。在他看来，不是上帝而是人类维持并指导人类的生存，因此崇拜人类是正确的。“伟大存在是由过去、现在和将来的人类组成的整体，在完善世界秩序上他们欣然地相互合作。”“人类集各种本性于一身，包括将自愿合作的惟一源泉，即爱，作为它的原则。”在个人主义平台上，我们不会找到最深刻的完满和快乐，因此，“在真正意义上可以说，爱人类构成了人类之全部职责。” 　　穆勒与孔德的思想和目标具有惊人的相似性，在其自传中，穆勒承认他对孔德思想在英国的传播所做出的贡献比任何人都大。虽然穆勒后来与孔德分道扬镳，但是穆勒从始至终对孔德的进步主义和人道主义深信不疑。他说“直至人类思想模式中的基本结构发生伟大变革，人类命运中的伟大改进才可能出现”，“除了人道教没有其他宗教。” 　　在《功利主义》一书中，穆勒对其博爱观予以详细的申明：(孔德的)著作极其充分说明了，即便没有宗教信仰的帮忙，我们也能够使“为人类服务”具有一种宗教所具有的心理力量和社会功效；我们甚至能够使人类生活完全被‘为人类服务’所控制，使一切思想、感情和行为都涂上“为人类服务”的色彩，我们目前的时代是人类发展的相对早期阶段，在这个阶段中，一个人确实不能感受到对其他一切人的完完全全的同情……但一个社会感情已经成熟的人，就不可能把他的同胞都视为与他争夺幸福手段的对手┄┄只有那些道德上一片空白的头脑，才能为他们的人生旅程安排这样的计划：除非受到它们私利的驱使，根本不去关心别人。对穆勒的博爱观，斯蒂芬认为这完全与自由不相容，所以他给予了最为猛烈的批驳，他认为穆勒的观点在人性观、历史观、实践上都是错误的。 　　（一）对人性乐观的批驳穆勒对人性持过分的乐观的看法，认为每个人行事都会将普遍幸福作为伦理标准，充分尊重他人，对人类同胞具有博爱之心。因此，如果人类摆脱了一切限制，尽可能给他们一个平等的起点，他们就会自然而然的如同兄弟般彼此相待，为他们的共同利益以及和谐而工作。 　　斯蒂芬对人性看法与穆勒不同，他认为人类社会的冲突是必然的，坏人与好人有冲突，好人与好人也有冲突。“有不少人是坏人，而且绝大多数人既不好也不坏，还有很多好人，这个无所用心的广大群体，随着环境左右摇摆，而这种环境中最为重要的一项就是当时占优势地位的是好人还是坏人，我还相信，在所有类型的人之间都存在，必将永远存在敌意和冲突的真正诱因，甚至好人也可能相互为敌……” 　　（二）对进步主义的怀疑和启蒙时代大部分的理性主义者一样，穆勒也痴迷于进步主义。在穆勒看来，伴随着文明的进步，每个人都能培养人道的博爱情感。但是，斯蒂芬对进步主义的狂热却非常的冷静。他认为进步是一个混合体，既有好的一面，也有坏的一面。甚至在很多方面是由强变弱，与过去相比，人们能变得更敏感，但创业精神和宏大抱负也减少了┄┄他们比过去变得更加害怕受苦，无论是他们自己还是别人受苦。 　　斯蒂芬清醒地预见到进步主义的激进色彩，进步主义会以博爱为名积极地改造社会，改造人性，让“非理性的人”(缺乏博爱之心)变为“理性的人”(拥有博爱之心)。如果你无法变得“理性”，那么就要因“爱”你的缘故，强行让你成为一个理性的人。孔德告诉人们：“只有一种正确的生活道路；智者自发地趋向它，这就是他们为什么被称作智者的原因。愚者必须借助智者掌握的所有社会手段才能被引导向它；为什么明显的错误还要存在并被培养呢？”当人遵循智者的教导，人也就变得“自由”。用费希特的话来说“圣贤比你更知道你自己，因为你是你激情的牺牲品，是过着他律生活的、半盲的、无法理解自己真实目标的奴隶。你希望成为一个人。国家的目的正是满足你的这个愿望。”“为了在未来(让你)增长见识，教育使强迫变得合理。”我们的自由随着不断的牺牲而膨胀，这种自由和它每天的营养物质就是鲜血(切·格瓦拉语)。后世所有的腥风血雨似乎都打上了进步主义的烙印，我们不能不惊诧于斯蒂芬在狂热的时代潮流中清醒的定见和对未来准确的预见。 　　（三）实践中的危险后果博爱的倡导者爱的是抽象的人类，但却不爱具体的人。年少时我读卢梭的《论人类不平等的起源》，我深深地折服。我在想这是一个多么敏感的人啊，看到人类受苦，居然会流出伤心的泪水。随着年岁的渐长，读的书慢慢的多了，才发现我所敬仰的卢梭只爱抽象的人类，根本不爱具体的人。卢梭和女佣通奸，后者为他生了五个孩子，卢梭都把他们都送往了孤儿院。他在《忏悔录》中为自己辩护，说他忙着爱人类，以至没有时间来关心自己的孩子。《悲惨世界》中抛弃芳汀母子的多罗米埃也曾经引用卢梭的高论，为自己始乱终弃的行为辩解。所以，这是为什么斯蒂芬说，“我在读卢梭的《忏悔录》时发现，几乎很少有文学作品能像他对人类表达的爱那样让人恶心。”博爱的信奉者很容易因着对理想人类的爱，而仇恨现世的具体之人。斯蒂芬说，“对天下人的爱，通常意味着热衷于我本人有关人类应当是什么样子、他们应当如何生活的观点。它经常意味着对现状的不满。一个对自己见过面的兄弟都不爱的人，特别易于觉得他会去爱从未见过也永远不会见到的远方表兄。”想象中的人类越可爱，越是觉得身边之人乏味恶心。因为抽象的人类如此可爱，而具体的人如此麻烦。对抽象的人类的爱无需付出代价，凭空想象，收放自如。但对具体的人的爱则总是要投入大量的时间和精力。然而真正的爱一定要是付出代价的，牺牲越大，爱心也就越大。无需付出代价的爱不是为了欺骗自己，就是为了欺骗他人。斯蒂芬指责穆勒总是带着轻蔑的口吻，谈论着同代人的普遍卑琐，但又期待着一个普世之爱，使人类获得新生的时代。他警觉地意识到，那些号称博爱的人，通常会为了他本人所理解的后代的幸福，毫不犹豫地牺牲现在活着的人所理解的幸福。博爱所依托的人道教是对基督教的拙劣模仿。在斯蒂芬看来，普世之爱的惟一合理性在于其深厚的信仰背景，但是人道教却把这种信仰之根拦腰砍断，因此这种浅薄的人道信仰一定会出现灾难性的后果。爱是与仇恨相对应的，离开了仇恨，爱也就无法理解，但基督教信仰有天堂，也有地狱，有上帝对人类的愤怒，也有上帝对人类的慈爱。人若不理解上帝对人类罪恶的仇恨，也就无法理解上帝之子作为赎罪羔羊代替人类而死的爱之教义。斯蒂芬认为，功利主义必须要有信仰的基石，有对永恒的盼望，否则功利主义一定会走向排斥超验的庸俗功利主义，结出恶之花。孔德所开创的人道教很容易走向双重道德，类似于柏拉图的“高贵的谎言”。孔德曾是圣西门爵士的秘书，但后来因为自视甚高，不愿屈居第二而与圣西门决裂，但是孔德的思想打下了圣西门主义的强烈烙印。圣西门真诚地赞同双重道德，他在人类历史上第一次清晰明白地为双重道德叫好：让那些了解科技需要和当前科技种种可能性的精英人物来管理社会，而不是民主来管理社会，这是很重要的；由于人类当中大部分人蠢不堪言，由于他们主要受情感的支配，因此启蒙精英的任务是，对自己奉行一套道德，而用另一套道德去反哺他们治下的臣属。在圣西门看来，双重道德没有什么不道德，反而是惟一的一条进步途径，惟一的将人类导向天堂大门的途径。孔德的人道教显然深受圣西门双重道德理论的影响。总之，斯蒂芬的伟大之处在于，他如此清澈地洞察了根植于人道教的博爱是一种完全不容于自由的价值，可能酿成巨大的恶果：那些对人类怀着无私的爱，却对具体的人缺乏基本的责任感，他们会用自己对全人类的大爱，变成对具体人采取一切暴力行为的理由。四、容易导致的误读与穆勒的书相比，斯蒂芬的书并不好读。本书逻辑性不算严谨，体系也难说严密。如果缺乏对其思想脉络的把握，很容易出现误读。关于此书，至少有两点容易误读之处：（一）崇拜权力的威权主义？斯蒂芬深受霍布斯的影响，他认为权力非常重要。关于自由与权力，斯蒂芬明确地告诉我们，权力先于自由——自由从本质上说依赖于权力；只有在一个组织良好，既明智又强大的政府保护下，自由才有可能存在。因此，人们很容易把斯蒂芬看成崇拜权力的威权主义者。威权主义强调对权力的服从，反对对权力加以限制。但斯蒂芬认为，权力不是无限的，它必须要受到法律的约束。正如自由是秩序下的自由，而权力也只有在法治下才具有正当性。基于对法治的推崇，斯蒂芬告别了霍布斯的强权政治立场。斯蒂芬认为法律本身有其超验的根源，因此立法者的意志并非最高意志，在其上还有道德和宗教的源头。因此，一个国家不仅仅有政治权威，还应有其他社会权威，它们之间有相互的制约作用。政府并非最高道德权威的化身，斯蒂芬告诫我们：任何政治制度都注定存在缺陷，“人们的愚蠢，软弱和无知，在所有人类制度中都留有深深的烙印，就像其他任何时代和地点一样，他们现在仍然清晰可见。”作为法律源头的道德和宗教是对政治权威的一种必要限制。（二）因循守旧的保守主义？如果硬要给斯蒂芬贴上一个标签的话，那么他大致可以归入保守主义。保守主义并没有条理清晰的体系，也缺乏统一的目标和明确稳定的政治立场。但是，保守主义具有强大的工具性价值，对于维护社会中某些既有的结构性成分，避免某些政治方案的恶果，它能发挥不可替代的作用。 　　谈及保守主义，人们本能的反应是因循守旧，落后反动。然而正如斯蒂芬告诉我们的，传统并非一无是处，进步也不是永远正确，人类经验累积的知识比那种凭空想象的理论，可能更可确保人们在制度设计上少跌跟头。“在人生所有重大事务上，确切的说，有关未来的所有事物上，我们不得不在黑暗中摸索。”但是，相比于经常开出空头支票的理想主义，保守主义基于对超验道德的笃信，对理性万能的警惕，对人性幽暗的洞察，他们立足现实的观点，虽然可能难以博人眼球，但却可能更加务实。五、对刑法学研究方法的反思斯蒂芬是一位出色的刑法学者，因此这本书带给我更多的思考是有关刑法学研究方法的反思。（一）犯罪论中法益理论刑法保护的是道德规范，还是法益，这是刑法学的基本问题。当前，绝大多数中国刑法学者认为刑法保护的是法益，这深受穆勒观点的影响。穆勒在《论自由》一书中所提出的“损害原则”(没有侵害就没有刑罚)一直是刑法规范正当化的基础。“法益理论”虽然是一种来源德国的知识话语，但它基本是穆勒“损害原则”的德国仿造，其哲学基础也是穆勒式的功利主义，这种立场反对将刑法作为维护道德规范的工具。然而，斯蒂芬对穆勒自由观的有利驳斥，让我们不得不反思道德主义在刑法中的作用。 　　事实上，在斯蒂芬之后，法律道德主义与损害原则的争论从未停止。20世纪60年代，哈特和德夫林勋爵就违背性道德的行为能否被犯罪化的激辩不过是19世纪论战的延续。20世纪80年代美国法学家范伯格(Feinberg)在其四卷本的巨著《刑法的道德界限》中细致地研究了穆勒的观点，发展了穆勒的损害原则。他讨论了能够为犯罪化提供合理辩护的四种原则：损害原则、冒犯原则、法律家长主义和法律道德主义。作为穆勒的门徒，范伯格认为只有损害原则和冒犯原则才能为刑事立法提供正当性辩护，而法律家长主义和道德主义则不具有正当性。但是范伯格认为“冒犯”也是一种损害本身就是对“损害原则”的突破。范伯格的观点再次引发道德主义与损害原则的争论。持道德主义的学者批评范伯格逻辑立场不一，认为冒犯原则会不可避免地滑向法律道德主义。当前，美国仍有一些重要的学者都为法律道德主义辩护。法律道德主义仍具有强大的生命力，斯蒂芬与穆勒的论战仍在继续。中国学界对这种声势浩大的争论不能充耳不闻。 　　如果把道德主义区分为作为入罪根据的积极道德主义和作为出罪根据的消极道德主义，相当比例的学者都认可消极道德主义。如果一种行为是道德所鼓励或者容忍的，那么即便它符合法律的规定，侵犯了法益，也不应该以犯罪论处。道德所鼓励的行为是一种违法阻却事由，道德所容忍的行为一般可视为责任阻却事由。 　　但是，对于积极道德主义，也即能否把道德作为入罪的基础，则存在相当大的争议。斯蒂芬的贡献在于，它关于强制的三原则可以为积极道德主义在刑法中的作用提供一个可供操作的限定性标准。如果不承认积极道德主义，现行刑法中许多罪名都无法得到合理的解释，法益理论也会空洞无益。事实上，法益的内涵、权衡、放弃都取决于道德规范的要求。更为可怕的是，如果缺乏道德规范的指引，法益学说必然沦为纯粹的法律实证主义，无法对立法和司法进行必要的约束和限制。那些打着自由名义的法益学者可能不自觉地会将自由献在威权主义的祭坛之上。不要忘记，法益学说的开创者宾丁就是国家权威主义的代表，为国家所制定的法律提供全面的辩护，他认为毁灭没有生存价值的人之生命是合“法”的。总之，斯蒂芬关于法律与道德的声音，值得中国学界倾听。（二）刑罚论中的人道主义有许多刑法学者深受孔德思想的影响，倡导人道主义刑罚理论，但却没有注意它的危险之所在。这些学者认为报应主义是一种复仇，是野蛮和不道德的。根据人道主义刑罚理论，罪犯只是一种病态，需要接受治疗。惩罚于是就变成了治疗。然而，对于犯罪人所施加的措施，即便称之为“治疗”，也和以往称之为刑罚的措施具有同样的强制性。在人道主义刑罚理论看来，应受惩罚性这个概念应当从刑罚中剥离。我们只需要考虑如何可以矫正罪犯或者制止他人犯罪。当我们根据应受惩罚性来考量刑罚的正当性，那么刑罚就是一个道德问题，法学也是一种关于权利与义务的科学，法律在原则上不能超越社会良知的约束，每个人都有权利就此发表看法。 　　但是，当我们以“预防”和“矫正”来替换应受惩罚性这个概念。那么，也只有技术专家可以对此作出判断。于是，人道主义刑罚理论将审判从法官转移至技术专家之手。公众朴素的良知有权对法官进行批评，但对这些专家却无能为力。专家根本不使用诸如权利或正义这些范畴。他们认为，既然古老的惩罚观念已被抛弃，那么所有的报复性动机也应剔除。既然犯罪和疾病被等量齐观，这就意味着专家冠之以“疾病”的心理情况可以犯罪对待，并对其实施强制性的治疗措施。因此，如果一种让政府不满的行为，即便与道德罪性无关，本不应被剥夺自由，政府也可对其“治疗”，而人却无法辩解，因为专家根本不使用应受惩罚性和刑罚这种概念，而是以疾病和矫正取而代之。比如，有一些心理学专家已经将宗教视为精神疾病。当这种特别的精神疾病让政府觉得不爽，如何去阻止政府去实施“矫正”呢？虽然这种矫正明显是强制性的，但却披着人道主义的外衣，并不使用让人胆战心惊的“逮捕”之名，而使用“治疗”这种“优雅”的手段。事实上，在德国和意大利，这两个“预防刑”和“矫正刑”的诞生之地，法西斯专政曾经极大地利用了这种所谓的“科学”大行残暴。“预防刑”的后果更为可怕。当惩罚一个人是为了将其作为对其他人进行威慑的范例，你只是把他作为实现他人目的的工具。这本身就是一种非常邪恶的事情。如果刑罚的正当化基础不再是应受惩罚性，而是预防的有效性，那么惩罚罪犯也就没有必要要求他一定实施犯罪。仁慈是与公正相对应的，离开了公正，仁慈也不复存在。正如CS路易斯所言：仁慈只有当其生长于正义岩石的缝隙中，才能开花。若将其移至到人道主义的泥沼，它将变成食人草，而其可怕之处更甚，因为它依然顶着可爱的绿植之名。斯蒂芬对人道教和博爱理论的批评，也许可以让我们走出狂热的理想主义，意识到人道主义可能导致的人道灾难。六、结语《自由·平等·博爱》一书告诉我们，那些深入人心的大词，含义往往非常模糊，它在鼓动人们情绪的同时也很有可能走向倡导者始料未及的反面。当然，“社会和政治术语必然是模糊的。试图使政治词汇变得太精确便有可能使之变得无用。但是让词的用法宽泛到超出必要的程度，对真理也是无益的。” 　　我们今天的法学研究也有许多彼此对立的超级词汇，我们因着这些词汇，彼此攻击，营造出一种人为的理论繁荣。但是，我们很少深究这些词汇的缘起，也很少意识到这些彼此对立的词汇本身的模糊性使得它们之间具有一种相容性。 　　以赛亚·伯林曾把思想家分为刺猬与狐狸两种，刺猬之道，一以贯之，是为一元主义，而狐狸则圆滑狡诈，可谓是多元主义。一元主义，黑白分明，立场鲜明，试图以一个理论一个体系囊括世间万象。显然，一元论以及对单一标准的信仰，无论对于理智还是对于情绪，常常被证明是个深刻的满足之源。但是，一元论的思维却在人类历史上带来了无数的浩劫，相比较而言，承认理性有限，立足现实的多元主义却少了很多的刀光剑影。 　　相传，大哲学家奥古斯丁在地中海沿岸踱步沉思时，见到一个小男孩不断用小手将海水掬起，捧到他在沙滩上挖好的小坑。奥古斯丁深感困惑，问小男孩所做何为。小男孩说他要将整个大海装到小坑！奥古斯丁大笑，小男孩却对说，听说有一个叫做奥古斯丁的哲学家，想要把人类一切的奥秘都用自己伟大的头脑书写出来。奥古斯丁听后非常羞愧。 　　在法学中，我们一直试图建立一种体系化的理论，但是我们必须认识到任何人造的体系都是有缺陷的，理论的不完美是必然的，总有一些知识在体系之外。今天，刑法学界的许多争论都令人忧虑。法益理论的咄咄逼人，教义法学的高歌猛进，这些超级词汇的舍我其谁让我本能的退却。有人曾经问我持何种学术立场，我很难回答，因为我的立场根本就是没有立场。 　　苏格拉底说：我惟一知道的就是自己一无所知。承认自己的无知乃是开启智慧的大门，自认为万事皆知的人只是最大的愚昧，知识分子的傲慢不过是不学无术的另一种表达。 　　最后，愿我们能以谦卑受教的心聆听斯蒂芬在本书结尾时的谆谆教导： 　　我们伫立于大雪弥漫、浓雾障眼的山口，我们只能偶尔瞥见未必正确的路径。我们待在那儿不动，就会被冻死；若是误入歧途，就会摔的粉身碎骨。我们无法确知是否有一条正确的道路。我们该怎么做呢？“你们当刚强壮胆”，往最好处努力，不要说谎，我们要睁大双眼，昂起头颅，走好脚下的路，不管它通向何方。如果死神终结了一切，我们也拿它没办法。如果事情不是这样，那就以大丈夫气概坦然走进下一幕，无论它是什么样子，不要做巧舌之辩，也不要掩饰自己的真面目。—End—本文原载于《政法论坛》（年第5期），转自“刑法届”。该选文只做推荐作者相关研究的书目参考，不得用于商业用途，版权归原出版机构所有。任何商业运营